非法经营药品案的成功经验

一、案情摘要

2009年8月至2012年8月间，被告人黄某为谋取非法利益，在未取得《药品经营许可证》等相关证照的情况下，以xx市xx区xx新城xx栋xxx室为经营场所，通过物流快递的方式从其“上线”马某等人处购进“脑心通胶囊”等药品，再以“医药保健商行”名义或者个人的名义，通过物流公司将药品销往赣州、吉安以及福建的药房，自2011年2月至2012年8月，被告人黄某非法购进药品金额共计人民币4863848.11元（含公安机关扣押的尚未销售的价值人民币153030.8元的药品），其中已非法销售的药品金额共计人民币5149062.1元，非法获利共计438244.79元。经过审理后，一审法院判处被告人黄某有期徒刑六年，并处罚金五十万元。被告人黄某不服一审判决，提出上诉，并委托江西俊嘉律师事务所主任刘律师为黄某非法经营罪一案第二审的辩护人。

二、上诉理由

（一）一审判决认定的事实证据不足

其一，从一审判决书认定的购进药品金额证据来看，一审法院的判决只有上诉人本人的供述和证人马某的证言，来证明上诉人黄某非法购进药品的金额。根据证人马某证言“2010年7月至2012年，他销售给黄某的药品金额共计160余万”和上诉人黄某的供述“2010年至2012年，他从马某处购得药品金额达160余万元，从其他人手中购买的药品金额从几万元到几十万元不等。”可知，上诉人黄某非法购进药品实际金额不到200万。因此，一审法院认定“2011年2月至2012年8月，被告人黄某非法购进药品金额共计4863848.11元。”显然证据不足。。

其二，从一审判决书认定的销售药品金额证据来看，根据一审法院审理查明十七个证人的证言，同样不能证明上诉人黄某在2011年2月至2012年8月期间销售药品金额累计有人民币5149062.1万元。

其三，一审法院认定上诉人非法经营的相关数据是毫无根据、缺乏科学依据。从一审判决书的表述来分析，一审判决书的经审理查明中表述为“……自2011年2月至2012年8月，被告人黄某非法购进药品金额共计人民币4863848.11元（含公安机关扣押的尚未销售的价值人民币153030.8元的药品）其中已非法销售的药品金额共计人民币 5149062.1元，非法获利共计438244.79元。”根据商品销售盈利的计算原理，商品销售的盈利=商品销售收入-购进商品成本-销售商品成本。由此计算，非法购进药品金额共计人民币4863848.11元（含公安机关扣押的尚未销售的价值人民币153030.8元的药品）、已非法销售的药品金额共计人民币5149062.1元、非法获利共计438244.79元，这几个数据从何人来？

其四，一审判决书所列的证据，不能证明一审法院认定上诉人非法经营的相关数据的真实性。从我国刑事诉讼法规定的证据种类来分析，可以用于证明案件事实的证据包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据。

（二）一审法院判决量刑与罚金过重

首先，一审法院认为“被告人黄某的行为应认定为情节特别严重”缺乏事实和法律依据。上诉人经营销售的药品是具有国家法律规定许可正规厂家生产的原装药品，只是未取得《药品经营许可证》将正规的原装药品通过正当合法的渠道提供给具有正当销售资质的零售机构，没有直接销售给消费者，客观上并没有扰乱药品零售经营者的市场秩序。目前关于非法经营药品的刑事责任问题尚无具体司法解释，根据我国刑法第三条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从有利于被告人的角度出发，应当采用从轻原则，以情节严重的条款量刑。

其次，上诉人经营药品对社会没有造成特别恶劣的影响。上诉人在销售药品中，销售的药品系原厂的正品，无虚假广告、强迫交易等现象，更没有提供虚假的文书资质；销售的对象是具有药品经营许可的经销商，属于中介行为，是以中介商的身份参与药品经营活动，对消费者不产生任何的直接危害，对药品经营市场秩序影响较小，对社会没有造成特别恶劣的影响。

第三，上诉人销售药品的盈利率较小。由于上诉人销售的药品是正规厂家生产的合格安全药品，采用的是“薄利多销”经纪人销售方式，盈利率较小，相当于生产企业销售员的工资报酬。

三、辩护意见

辩护人认为，上诉人黄某具备从事药品业务的资格，其从事的药品业务不属于经营行为，在客观上没有扰乱药品零售经营者的市场秩序，牵强构成非法经营罪；数额，既不是非法经营的定罪依据，也不是认定非法经营药品情节轻重的决定性依据，更何况管家婆软件中的数据不能作为本案的证据使用，上诉人黄某从事药品业务对消费者没有产生任何危害结果，社会危害性不大，不具有法定的非法经营情节特别严重情形；上诉人黄某归案后认罪态度较好且有一定的悔罪表现，可以从轻处罚，符合缓刑的适用条件 ，依照我国《刑法》第五条、第七十二条、第二百二十五条规定，可以确定上诉人黄某三年以下有期徒刑、并处在二十万以下幅度确定罚金刑，并宣告缓刑；将被扣押药品价值人民币153030.80元执行罚金，上缴国库，具体理由如下：

（一）上诉人黄某从事药品业务的行为牵强构成非法经营罪

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国刑法第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；3、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

由此可见，非法经营罪中的非法经营行为须具备以下特特点：一是该行为为盈利的经营行为；二是该行为是非法的，且应受刑事处罚的；三是非法经营罪中的行为都与国家特定的经营许可制度有关，该行为必须是违反与经营许可有关的法律。而认定经营行为是非法的且应受刑事处罚的，必须具备两个基本特征，即具有行政违法性和严重扰乱社会秩序（包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序）并且达到犯罪程度的社会危害性。

第一，上诉人黄某具备从事药品业务的资格。根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》规定，开办药品经营企业必须具有依法经过资格认定的药学技术人员与所经营药品相适应的质量管理机构或者人员；上诉人黄某于2012年12月参加了药品经营企业的培训，江西省药品监督管理局于2012年12月24日向上诉人黄某颁发了《药学技术人员培训结业证》，取得具备从事药品业务的资格证书。

第二，上诉人黄某从事的药品业务不属于经营行为。上诉人黄某从事业务的药品是具有国家法律规定许可的正规厂家生产的原装药品，其业务对象是具有药品经营许可的经销商，是以个人的身份参与药品流通的业务活动，相当于药品企业销售业务员或者是采购业务员，为有资质的药品企业牵线搭桥，从中获得佣金，其行为发生在有资质的药品企业之间，不具有经营性。

第三，上诉人黄某在客观上没有扰乱药品零售经营者的市场秩序。在市场准入秩序方面，上诉人黄某推销或者采购的药品，是具有国家许可的正规厂家生产的可以上市销售的原装药品，并不是假冒伪劣或者过保质期药品。在市场竞争秩序方面，上诉人黄某没有实施我国《反不正当竞争法》规定的禁止行为来推销或者采购药品。在市场交易秩序中，上诉人黄某即没有使用虚假广告，也没有强迫交易的现象，更没有提供虚假的文书资质，根本没有参与消费者市场的交易，不存在扰乱市场。

（二）上诉人黄某从事药品业务不具有法定的非法经营情节特别严重情形

1.数额不是非法经营的定罪依据。我国刑法第二百二十五条规定非法经营，不是数额犯（即该条没有规定以一定数额为构成要件），而属于情节犯，即只有行为人违反国家规定，实施法定非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的情况下，才构成非法经营罪。理由为：在我国刑法中，以一定的数额作为构成犯罪要件的，称为数额犯；以一定的情节作为构成犯罪要件的，称为情节犯。数额犯分为违法所得数额犯、违法经营数额犯和其他特定数额犯。而情节犯又可以分为纯正的情节犯与不纯正的情节犯，前者是指刑法规定以情节严重或者情节恶劣作为犯罪构成要件的情形;后者是指刑法规定以一定的条件（如造成严重后果等）作为犯罪构成要件的情形。

2.数额不是认定非法经营药品情节轻重的决定性依据。首先，从我国刑法规定来看，对于数额犯，一般规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”作为犯罪情节轻重的决定性依据；而对于情节犯一般规定“情节严重”、“情节特别严重”作为犯罪情节轻重的决定性依据。其次，纵观司法解释，目前对非法经营药品的司法解释尚未出台，根据我国《刑法》第三条规定的罪行法定原则（即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”），对于非法经营药品的定性，不得参照或者比照其他相关非法经营的司法解释。

3.管家婆软件中的数据不能作为本案的证据使用。从我国刑事诉讼法规定的证据种类来分析，可以用于证明案件事实的证据包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据。在证人证言方面的证据，各证人所提供有关采购、推销的数据之和与管家婆软件中的数据不相符。在书证方面，有关票据、送货单等凭证同样不能与管家婆软件的记载相印证。在上诉人的供述和辩解中，一直强调管家婆软件数据是虚拟用来进行模拟演练测试该软件的功能。

4.上诉人黄某从事药品业务的社会危害性不大。由于上诉人黄某采购的药品，是依法具有《药品生产许可证》企业生产的符合国家药品质量安全的药品，在有效期内通过正当合法的渠道推销给具有《药品经营许可证》的药品零售企业，没有直接向消费者推销和宣传，客观上并没有扰乱药品零售经营者的市场秩序，社会危害性不大。

5.上诉人黄某从事业务的药品对消费者没有产生任何危害结果。上诉人黄某几年来推销给具有《药品经营许可证》药品零售企业的药品，消费者购买和使用后，均未发生不良反应的症状而投诉。

（三）上诉人黄某具有法定从轻处罚的情节

上诉人黄某归案后认罪态度较好且有一定的悔罪表现。上诉人在公安机关的人员讯问时没有任何隐瞒，能够如实地供述自己的全部犯罪事实，具有较好的认罪态度，同时对自己的犯罪行为有悔过之意，具有悔罪表现。根据我国《刑法》第六十七条第三款规定“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”

（四）上诉人黄某符合缓刑的适用条件

第一，可以确定上诉人黄某三年以下有期徒刑的宣告刑。由于上诉人黄某从事药品业务不具有法定的非法经营情节特别严重情形，对消费者没有产生任何危害结果。依照我国《刑法》第五条、第二百二十五条规定，可以确定上诉人黄某三年以下有期徒刑的宣告刑。

第二，上诉人黄某在客观上没有扰乱药品零售经营者的市场秩序，犯罪情节较轻。

第三，上诉人黄某归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有良好的悔罪表现。

第四，上诉人黄某没有再犯罪的危险。由于上诉人黄某缺乏法律意识，没有按照法律规定的程序依法办理《药品经营许可证》，而向具有《药品经营许可证》的药品零售企业推销药品，牵强构成了非法经营罪，不具有再犯罪的人身危险性。

第五，宣告缓刑对上诉人黄某所居住社区没有重大不良影响。上诉人黄某一贯表现，是一个遵纪守法的良民，与周围邻居和睦相处，没有任何违反社会治安的违法犯罪行为，对上诉人黄某宣告缓刑，符合所居住社区居民的愿望，没有重大不良影响。

（五）在二十万以下幅度确定宣告上诉人黄某的罚金刑

由于上诉人黄某从事业务的药品是正规厂家生产的合格安全药品，没有直接面向消费者群体进行推销，相当于生产企业销售业务员的工资报酬。应当根据上诉人黄某违法所得数额，并综合考虑其缴纳罚金的能力，应当在二十万以下幅度确定宣告上诉人黄某的罚金刑。

（六）被扣押药品价值人民币153030.80元应当冲抵罚金

上诉人黄某多年来从事药品业务的报酬，是业务资金的筹集和积累的一种来源。被扣押药品价值人民币153030.80元，属于上诉人黄某从事药品业务的投入和报酬收入。对该153030.80元的处理，应当以冲抵罚金的性质判决上缴国库。